HACIENDA vs PRESTATARIOS NO PROPIETARIOS
Por María Cristina Clemente Buendía / Notario de Alicante
Este artículo trata de abordar desde una perspectiva eminentemente práctica la problemática que por sus indeseables y desconocidas consecuencias para el consumidor puede entrañar la firma de escrituras como prestatario no propietario y la trascendental labor de asesoramiento y consejo que en esos casos debe prestar el notario.
El art. 1, 2, ap., 2 R.N. español dice que los notarios «como profesionales del derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar». Como escribió el ilustre notario y jurista Juan Vallet de Goytisolo en un artículo publicado por la revista del Notario del S. XXI, Nº 2 (julio-agosto 2005), “el deber de consejo rebasa mucho el deber de asesorar. El asesoramiento es función técnica; el consejo es función práctica y, como tal, prudencial”.
Y en los supuestos de que trata este artículo, ese asesoramiento y consejo del notario será primordial, no puede limitarse a autorizar la escritura de préstamo hipotecario que le ha sido encomendada, y no puede esperar a que el cliente le pida consejo, en especial, porque desconoce y ni siquiera atisba las posibles consecuencias fiscales de su actuación, por ello, el notario debe desarrollar una función de anticipación y previsión, su actuación ha de ser proactiva, esta cualidad definida en el diccionario de la Real Academia Española como “que toma activamente el control y decide que hacer en cada momento anticipándose a los acontecimientos”, y considerada en el ámbito empresarial como una habilidad blanda o soft skill, forma parte, sin duda, del ADN notarial.
El supuesto más habitual al que se refiere este artículo será aquél en que una persona joven, soltera, pretende comprar su primera vivienda y la entidad bancaria exige para la concesión del préstamo hipotecario o para la subrogación en el mismo, que sus padres o pareja, que no compran, firmen junto a él como deudores solidarios, no como meros fiadores, sin perjuicio de lo que diremos después sobre la Resolución Vinculante de la DGT V2183-16, de 19 de mayo de 2016.
Resumen
También se plantea con ocasión de la ampliación de capital del préstamo concedido a una persona que al tiempo de constituir el préstamo hipotecario estaba soltera, pero casada al tiempo de pactar la novación y el banco exige la asunción junto al deudor originario, por su actual cónyuge, del saldo vivo del préstamo originario y su ampliación, sin que en este segundo caso implique adjudicación de parte del bien al cónyuge en pago de esa asunción de deuda.
En todos estos casos, por tanto, la titularidad del bien corresponde a uno sólo de los deudores, los restantes deudores solidarios no son más que deudores de garantía. Estamos ante la figura jurídica atípica de la asunción cumulativa de deuda admitida por nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 septiembre de 1960, como “figura de garantía, reconocida doctrinal y jurisprudencialmente como diferente de la fianza solidaria, en base a los artículos 1158, 1255 y 1257 del Código Civil” y por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en su Resolución de 21 de diciembre de 2005, BOE 14 febrero de 2006.
Desde un punto de vista fiscal, no constituye hecho imponible en la modalidad de TPO, que únicamente grava la transmisión de bienes y derechos entre particulares, pero no la transmisión de deudas, ni de AJD, ya que las novaciones subjetivas por cambio de deudor, por adición o por liberación, no son actos inscribibles en el Registro de la Propiedad.
Hasta aquí una interpretación acorde a los intereses de los consumidores y contribuyentes, no compartida por la Dirección General de Tributos, que pretende su sujeción al Impuesto de Donaciones al asimilarla a una asunción liberatoria sin contraprestación o a la modalidad de TPO al asimilarla a una fianza, siendo el objetivo de este artículo dotar al consumidor de los medios que le permitan eludir consecuencias fiscales que no le corresponden.
Sin duda, la Ley 5/2019, de 15 de marzo (LCCI), reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, por la que se ha incrementado la función asesora del notario, estableciendo a su cargo “la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material”, introduciendo para ello un nuevo trámite en el proceso de contratación hipotecaria, el acta previa del artículo 15, lo que supone además para el fedatario una función de comprobación del cumplimiento de deberes ajenos; anticipando su intervención a la fase precontractual, nos permite, por contacto directo con los intervinientes en esta etapa preparatoria, en supuestos como los que son objeto del presente estudio, disponer de mayor plazo al que teníamos hasta la entrada en vigor de dicha ley, 16 de junio de 2019, para la elaboración de los instrumentos jurídicos a los que después nos referiremos, que detallen la posición de los deudores garantes y nos sirvan de medio de prueba para, entre otras, destruir presunciones administrativas “iuris tantum” como las que ligaban la deducibilidad del préstamo hipotecario a la titularidad formal del mismo.
Cuando acuden los clientes a nuestros despachos para la firma de la reseñada acta y comprobamos que pese a ser un único propietario del bien, éste junto a otro u otros, normalmente padres o pareja, intervienen todos como prestatarios/deudores solidarios, solemos preguntar si propusieron al Banco firmar como fiadores en vez de prestatarios y la respuesta suele ser unánime: sí, pero nos dijeron que “riesgos” no lo admitía.
El acta previa a todo préstamo permite al notario una función de comprobación del cumplimiento de deberes ajenos por contacto directo con los intervinientes y destruir presunciones administrativas.
Las razones por las que los Bancos optan por la asunción cumulativa de deuda en vez de la fianza, son, según enumera el notario Carlos Pérez Ramos en su excelente Conferencia en la Academia Matritense del Notariado, curso 2014-2015, las cuatro siguientes:
Primera. «Por una cuestión de cuantificación del riesgo bancario”, de modo que en atención a los riesgos directos (préstamos) y riesgos indirectos (fianzas) que se comunican a la CIRBE si el garante se compromete como prestatario se cuantifica menos riesgo en perjuicio del banco acreedor que si se obligara como fiador, lo que, a su vez, permite al verdadero deudor (el prestatario/propietario) obtener un préstamo mayor.
Segunda. “Para evitar la liquidación por TPO de la constitución sobrevenida de fianza”. Este criterio debe revisarse a la vista de la ya citada Resolución Vinculante de la DGT V2183-16, de 19 de mayo de 2016, sobre la que después volveré.
Tercera. “Por razones procesales, Previamente a la Reforma por la ley 1/2013 del artículo 579 LEC para evitar comenzar otro procedimiento contra el fiador cuando el resultado de la subasta no bastara para cubrir el crédito, y en la actualidad para evitar el riesgo de que judicialmente no se admita la acumulación de acciones”.
Y añadía una cuarta razón, por una hipotética posible extensión a las cláusulas de afianzamiento de las declaraciones de invalidez, en aras a la protección de los consumidores, citando para ello la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la de las cláusulas suelo, según la cual “el consentimiento del consumidor por si solo ya no basta, sino que además es necesario que el contrato supere el control de abusividad y el control de transparencia”. Pero tras la LCCI antes aludida que supuso la introducción de “previsiones para potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos, y de las cláusulas que los componen, así como el justo equilibrio entre las partes”, tal y como indica su exposición de motivos, se ha dado respuesta a esa mayor transparencia que reclamaba dicha Sentencia, por lo que este motivo parece haber dejado de ser tal.
Sean cuales fueren, por tanto, las razones o motivos que llevan a los Bancos a completar la solvencia del deudor adquirente mediante la figura de la asunción cumulativa de deuda, como prestatarios no adquirentes que desempeñan un mera función de garantía, que en ningún caso libera al deudor propietario, nuestros clientes deben saber, que la Dirección General de Tributos, si hay varios deudores solidarios, tanto en la constitución originaria del préstamo hipotecario como en una novación posterior, -con inclusión de dichos nuevos deudores solidarios no propietarios-, y no se especifican más datos, entiende, por errónea identificación entre la asunción liberatoria de deuda sin contraprestación y la asunción cumulativa de deuda, que hay una donación encubierta por parte de los deudores no propietarios al prestatario propietario, ya que según su sesgada interpretación asumen una obligación de devolución del dinero prestado sin contraprestación, es decir, sin adquisición de propiedad en el inmueble hipotecado, y por tanto, constituye hecho imponible del Impuesto de Sucesiones y Donaciones por el concepto de donación, o por cualquier otro negocio jurídico a título gratuito «inter vivos» (artículo 12.c Reglamento del Impuesto: «asunción liberatoria de la deuda de otro sin contraprestación»).
Llega a entender, incluso, en su voraz apetito recaudador, que, aunque se probare que sólo el deudor propietario paga el préstamo en solitario, eso supondría una conversión de varios deudores a uno solo, y por tanto un auténtico supuesto de novación subjetiva por cambio de deudor, y como tal, precisaría el consentimiento expreso de la entidad bancaria.
Pero en realidad sólo cabría admitir el devengo del hecho imponible de donación si los prestatarios no propietarios o deudores de garantía pagasen las cuotas del préstamo y el prestatario adquirente no tuviere obligación de devolverles dichos pagos. Sólo entonces se devengaría el impuesto de donaciones y sería pago a pago, mes a mes.
Eso no obstante y aunque los Tribunales no están asumiendo este criterio de la Dirección General de Tributos, pues entienden que no cabe desvincular la adquisición de la vivienda del préstamo hipotecario, y que por tanto basta con acreditar, por cualquier medio de prueba admitido en derecho, que los prestatarios propietarios son los que están amortizando íntegramente el préstamo mediante el pago de todas sus cuotas, lo más prudente y seguro para nuestros clientes, consumidores y usuarios de la función notarial es aconsejarles el otorgamiento simultáneo a la escritura de préstamo hipotecario de unos instrumentos que detallen con precisión la posición del deudor garante y establezcan un vínculo de onerosidad entre todos los prestatarios que eluda la aplicación definitiva del artículo 12.c Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.
Esos instrumentos son los que se citan a continuación, absolutamente compatibles entre sí:
1º) Un préstamo entre particulares entre los prestatarios en el que el deudor de garantía (prestatario no propietario) presta la mitad del empréstito al prestatario adquirente, por igual período de tiempo y tipo de interés que el préstamo hipotecario.
De esta forma, con el pago de cada cuota por el prestatario propietario, está simultáneamente, dando satisfacción a la entidad bancaria, y al prestatario no adquirente, al hacerse cargo del pago de la parte de cuota que a dicho deudor de garantía correspondía.
Ese préstamo podrá formalizarse en escritura pública o por documento privado con firma legitimada notarialmente y en ambos casos estará sujeto pero exento de TPO y no sujeto a AJD.
Pese a que se firme en unidad de acto y con número de protocolo siguiente al de las escrituras de compraventa y de préstamo hipotecario de que trae causa, la entidad bancaria nunca mostrará interés en ocuparse de su gestión.
2º) Una escritura de determinación o regulación interna de las relaciones entre los deudores que, en ocasiones, si la entidad bancaria lo permite, podrá hacerse mediante inclusión de un clausulado específico en el propio cuerpo de la escritura de préstamo o novación hipotecaria. En ella, el prestatario propietario declara que es él quien ha recibido en su totalidad el préstamo, siendo él quien pague la totalidad de las cuotas, de modo que los restantes prestatarios no adquirentes, no son más que meros deudores de garantía y además si llegaren a pagar, podrán repetir contra el prestatario adquirente.
Si sólo se otorga este segundo instrumento, debemos tener presente la ya citada consulta de la DGT, de 18 de mayo de 2016, V2183-16, que sujeta a la modalidad de TPO la cláusula tipo de asunción cumulativa de deuda al calificarla como fianza, en un cambio de criterio al mantenido hasta entonces, olvidándose de que la fianza conforme al artículo 1827 del Código Civil debe ser expresa y de que en sus relaciones externas, frente a la entidad acreedora, el deudor de garantía es un auténtico deudor solidario.
No obstante, esta calificación tiene escasa relevancia real para los prestatarios otorgantes, pues si se trata del supuesto de compra y posterior escritura de préstamo hipotecario en la que concurren el prestatario propietario y los deudores de garantía, sería un supuesto asimilado a la constitución de la fianza simultánea al préstamo, en la que no tributa. Sólo estaría sujeta a tributación si su constitución no es simultánea a la del préstamo, como por ejemplo con ocasión de una novación o de una subrogación, pero tampoco en este caso tendrá relevancia para el consumidor, toda vez que el sujeto pasivo, será la entidad acreedora.
En atención a cuanto ha quedado dicho, ambos instrumentos propuestos:
1.- Excluyen una posible liquidación por donación al tiempo del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario o de novación.
2.- Excluyen una posible liquidación por donación en un futuro, cuando los deudores de garantía quieran salir del préstamo y así lo consienta la entidad acreedora, pues hasta esa asunción liberatoria de deuda se hará extensivo el vínculo de onerosidad antes creado.
En términos concordantes se expresó la Dirección General de Tributos en su Consulta Vinculante V5165-16, de 29 de noviembre, según la cual la liberación de un “deudor de garantía” no tributa por el impuesto de donaciones al entender que la novación del préstamo consistente en sustituir al deudor de garantía, asumiendo el prestatario propietario su deuda, es una liberación de deuda onerosa o con contraprestación, es decir, la liberación de la deuda sería la forma en que el prestatario adquirente le devuelve al deudor de garantía el dinero prestado.
Los notarios, con nuestro asesoramiento imparcial, proporcionamos a los clientes seguridad jurídica al negocio pretendido, pero, además, una estrategia completa que permita al consumidor defender sus intereses.
3.- En las escrituras de compraventa con un solo titular y de un préstamo hipotecario con más de un titular otorgadas hasta el 1 de enero de 2013, deducirse el prestatario propietario el 100 % de las cantidades satisfechas por la adquisición de su vivienda habitual, al constituir medio de prueba suficiente para destruir la presunción administrativa iuris tantum que liga la deducibilidad del préstamo hipotecario a la titularidad formal del mismo.
Sin duda, los notarios, con nuestro deber de asesoramiento imparcial y gratuito, proporcionamos a todo aquel que acude a nuestros despachos no sólo el instrumento público que dotará de eficacia y seguridad jurídica al negocio por él pretendido, sino, además, en casos como el abordado en este artículo, una estrategia completa que permita al consumidor defender sus intereses.
Concluyo este artículo como lo comencé recordado las palabras de Juan Vallet de Goytisolo en el artículo reseñado: ”El cliente que entra en nuestro despacho…: es -en principio- un hombre indigente en derecho, un hombre que se pone en nuestras manos, que pone su fe en nosotros. Esta fe se manifiesta por el simple hecho de que un comprador, un prestatario, llame a nuestra puerta. Y sin hacer honor a esta fe privada, nadie puede pretender hacer honor a la fe pública”.
